作者：川商律师事务所 曾强律师

一、违法性认识的基本概念

古老的罗马法原则“不允许对法律的不知”肯定了公民有知道法律的义务，同时也推定了公民在实施犯罪行为时的主观状态，即在主观上是具有违法性认识的。违法性认识是我国刑法中的用语，在德国刑法中称为“不法意识”，在日本刑法中称为“违法性意识”，尽管称谓不同，但是在意思上大体是一致的。违法性认识，是指行为人行为时认识到自己的行为不被法律规范所允许。

二、违法性认识的基本特征

违法性认识与违法性，二者是密不可分。在大陆法系国家，违法有实质违法和形式违法之分，形式违法主要是指违反国家制定的法律法规或者其他禁止性规定的行为，而实质违法是指对社会有危害的行为。具体到我国，同样可以作相似的理解，实质违法与我国现行刑法中规定的社会危害性大体是一致的，都是指对社会造成的危害，形式违法主要体现为违反法律法规的禁止性规定。根据上述区分法，违法性认识有实质违法性认识和形式违法性认识之分，由于实质违法性认识与我国刑法中规定的社会危害性认识大体相同，所以，本文所说的违法性认识是指形式违法性认识。

三、我国刑法理论对违法性认识的态度

（1）否定说

否定说认为，行为人对危害结果的认识是成立犯罪故意的条件，而违法性认识不是成立犯罪故意的条件。具体来说又包括无限制的否定说和限制的否定说。无限制的否定说认为，“社会危害性应当是犯罪故意的内容，那么刑事违法性是否也应当是犯罪故意的内容呢？……就我国目前法文化水平来看，应当坚持犯罪构成中的故意要素不应当要求行为人认识到其行为的刑事违法性。”而限制否定说则认为，成立犯罪故意，一般情况下不需要违法性认识，但是在特殊情况下，在没有违法性认识的情况下，不成立犯罪故意，这两种观点并没有本质的区别，其都是不承认违法性认识是故意的内容。

（2）肯定说

肯定说认为，成立故意犯罪，违法性认识是必不可少的条件，如果缺乏违法性认识，则不成立犯罪故意。如果行为人根本不可能知道自己的行为会违反刑法规范，那么他就不会认识到其行为的社会危害性，就不能认定其构成犯罪。“根据我国刑法主客观一致的原则，如果某个人不知道，而且显然没有可能认识到自己的行为是违法的，因而也不可能认识到它的社会危害性时，应该认为是无认识，那就是意味着该行为欠缺意识因素，就不能认为他构成犯罪。”

（3）折中说

折中说是在肯定说和否定说的基础上发展起来的，具体又有三张观点：一是认为违法性认识一般来说不是犯罪故意的内容，但在特殊情况下，没有违法性认识就不成立犯罪故意；二是违法性认识可能性的观点，认为成立犯罪故意要求具备违法性认识的可能性；三是违法性认识与社会危害性认识择一说，认为成立犯罪故意只要具备违法性认识和社会危害性之一即可，不用同时具备，换句话说，只有既没有违法性认识又没有社会危害性认识的情况下，才不成立犯罪故意。

四、本文对违法性认识的立场

大陆法系刑法理论和我国刑法理论虽然有不同的学说，但大体上是相对应的，并不存在本质上的差异，对于违法性认识要与不要，我的观点是违法性认识必要说，或者说是我国刑法理论中的肯定说。理由如下：

首先，尽管我国现行刑法并不承认违法性认识必要说，但是从保障人权和建设法治社会的角度出发，违法性认识必要说在我国刑法中可以有一席之地，因为把违法性认识纳入犯罪构成体系中可以起到对公权力的限制作用，国家在追诉犯罪嫌疑人时将采用标准客观确定的违法性认识，这样可以更好的保障犯罪嫌疑人的权利。

其次，如果一个人确实不知道某种行为是为法律所禁止的，而去实施了该种行为，对这种人施以刑事法律制裁，是很难让人信服的，这样反而会增加公民对刑法的抵触心理，很难达到预防犯罪的目的。

第三，很多人批评违法性认识必要说是因为和社会危害性认识相比，容易放纵犯罪，不利于打击犯罪，但是，如果一味的坚持只有社会危害性认识才能成为成立犯罪的条件，有破坏法治的风险，因为社会危害性是一个极其模糊的概念，我相信，法治被破坏给社会带来的危害远远超过了放纵某一犯罪嫌疑人给社会带来的危害。

第四，现在的刑法规范越来越多，推定公民都是知法的是不合理的，公民也是不可能做到了解全部的刑法规范的，违法性认识必要说正好可以起到鼓励大家去学法的作用，因为行为人在行为之前为了避免刑事法律风险，一般会主动的去了解与其行为相关的刑事法律。如此一来，不仅可以降低犯罪率，还可以增强全社会的法律意识。

第五，坚持违法性认识必要说能够体现出对公民基本人权的尊重，此观点是站在个人立场而言的，国家在追究个人的刑事责任时不会在像现在这样恣意了，权力也在一定程度上得到了限制，把权力关进制度的牢笼里，个人的权利才能得到更多的尊重，这样也符合当今时代的主流。

第六，坚持违法性认识必要说符合我国刑法的主客观相一致原则，行为人主观上有违法性的认识，客观上实施了相应的行为，这样才构成犯罪，如果行为人仅仅是实施了相应的行为而不具有违法性认识，这是不符合主客观相一致原则的，是不应当构成犯罪的。

第七，“道义责任论的基本观点是，只有行为人基于自由意志实施的违法行为，才能够承受道义的谴责，形成责任上的非难。故意的责任本质不在于对犯罪事实的认识，而在于对法规范的意识。”从道义责任论的观点来说，要成立犯罪，必须是有违法性认识，如果仅仅只有对犯罪事实的认识是不构成犯罪的。

五、违法性认识的内容

关于违法性认识的内容，在理论上有不同的争论，但本文认为，违法性认识的内容应当是刑事违法性认识。理由如下：

首先，此种观点符合罪刑法定原则的基本要求。罪刑法定原则的基本要求是哪些行为是犯罪，对该行为应当予以什么样的处罚，不仅事先要在刑法中加以规定，而且还必须是有明确的规定，以使公民能够预测自己行为的后果。在当今中国的社会中，确实不知道某种行为是被刑法所禁止的情况是存在的，这种行为人也就不可能用刑法来规范自己的行为，如果对这种犯罪人完全不原谅一点、不宽恕一点处罚，是对公民基本人权的不尊重。同时，行为人毕竟是在不知道刑法规范的情况下做出的违法行为，表明其并不是有意为之，并不是想要和社会作对，从这个角度来说，对其从轻或减轻处罚也是合理合法的。

其次，如果认为刑法规范一经向社会公布，所有的公民就有义务知道刑法规范的规定，这是一种国家主义立场。但是，现代社会纷繁复杂，刑法规范不仅仅有大量的刑法条文，而且还有大量的司法解释和其他规范，要让公民完全的掌握所有的刑法规范是不现实的。

第三，犯罪是“蔑视社会秩序最明显最极端的表现”。当行为人明知某种行为构成犯罪，仍然要去实施，这就能说明其具有蔑视社会意识，这样受到法律的制裁是理所当然的。相反，如果行为人确实不知道某种行为构成犯罪，而仅仅以为是一般的违法行为，此时，行为人并没有蔑视社会的意识，与知法犯法有明显的区别，对于这种人从轻或减轻处罚也是合理合法的。

第四，此观点符合我国犯罪构成理论的基本要求。我国当前犯罪构成的要件是犯罪的主体、主观方面、客体、客观方面，犯罪构成的各个要件都是从不同的角度、以不同的方式来反映犯罪行为，同时，各个要件之间是有机统一的。对于犯罪主客观方面来说，要成立犯罪，应当是行为人主观上有违反刑法的意思，客观上实施了刑法所不允许的行为并造成了相应的后果，这样才符合犯罪构成的基本要求。

第五，把刑事违法性作为违法性认识的内容，不会成为犯规嫌疑人逃避刑事责任的借口。尽管从法律规定的角度来看，行为人是否具有刑事违法性认识，判断内容要以行为人实际认识的事实为对象，但这并不意味着完全的以行为人的说法来判断，而是要以社会中一般人的认识角度来判断。换句话说，行为人是否有刑事违法性认识，是由司法机关根据行为人所交代的情况，再结合行为人的心智情况、年龄、经历等客观事实来综合认定，而不是完全听信行为人自己的说法。因为，对于政治、宗教上的“确信犯”或者是“大义灭亲”的“激情犯”来说，很难认定其认识到了自己的行为对社会有害，反而他们会认为其行为是对社会有利的，但是，从社会一般人的认识上来看，杀人肯定是触犯刑法的，那么就可以认定行为人具有违法性认识，可以对其进行刑法上的制裁。

六、违法性认识内容的判断

在实践中，不同类型的案件对违法性认识的内容要求程度是不同的，辩护人应当根据不同种类的案件，选择恰当的切入点；目前我国正处于经济转型时期，大量新兴的经济模式如雨后春笋般涌现，作为普通老百姓，有时很难区分其行为是否涉嫌犯罪，但在此类案件中，鲜有辩护人就行为人的违法性认识问题提出辩护意见，本文在此提出以下几点判断违法性认识的方法，以期越来越多的辩护人对此问题向法庭提出意见。

首先，就自然犯而言，行为人如果能认识到犯罪的手段、犯罪的对象、犯罪造成的危害结果及手段和危害结果之间有关系，就可以说他具有违法性认识；如果连这些都没有认识到，就算是自然犯，我们还是不能说其具有违法性认识。

其次，就法定犯而言，同样可以适用，因为法定犯是国家为了实现某种目的而规定的犯罪类型，和这类犯罪有关的往往是特定行业、特定领域的人，一般人是和这类犯罪无关的，换句话说，一般人想犯这类罪都难。所以，特定行业、特定领域的人犯了特定的罪，然后说自己不知道刑法有规定，这是不合常理的，我们可以推定这类人对其行为具有违法性认识。

第三，行为人不知道自己的行为是否是犯罪行为时，向国家机关咨询，在得到其行为合法的答复后实施了该行为，但事实上这种行为是犯罪行为。在这种情况下，我们只能认定其不具有违法性认识，不应当负刑事责任。因为，我们不可能期待行为人在其行为得到官方的肯定后再对其行为是否合法进行深究，对于如此有法律意识的公民，是不应当施以刑事惩罚的。

第四，关于对判例信任。我国并不是一个判例法国家，按理来说判例是不应当成为违法性认识的内容的，但是就我国目前的司法实践而言，判例在一定程度上是具有指导意义的，如最高院发布的指导性案例，实际上已经对司法实践产生了重大影响。因此，当行为人基于对判例的信任而做出的违法行为，此时应当是要考虑其是否具有违法性认识的，在具体判断的时候，不仅要考虑行为人的生理、心里和受教育情况、行为人的认识能力、法律素养、社会地位、生活环境、职业经历等个人情况，而且还要考虑刑法在当地的普及情况、当地的特殊风俗习惯等社会因素，然后在综合判断行为人是否具有违法性认识。

按照我国现行刑法的规定，行为人承担刑事责任的条件是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而为之，无需考虑是否有违法性认识，尽管这对于打击犯罪起到了相当的作用，但随着社会的发展，在越来越强调人权的社会中，这种规定会出现越来越多的弊端。所以，本文认为，在讨论是否成立犯罪的时候，应当以违法性认识为准，而不是以社会危害性认识为唯一依据。把违法性认识作为犯罪构成中犯罪主观方面的因素不但不会放纵犯罪，还能保障人权，这一点对当前我国的社会问题有一定的借鉴意义，对公权力有一定的限制作用；其次，这样也可以更好的做到司法公正，防止冤假错案，加快社会主义法治社会的建设。另外，强调违法性认识在我国犯罪构成体系中的作用，符合刑法的罪刑法定原则，体现出公正、人道的价值理念，使个人的尊严在刑法范围内得到充分的尊重。

作者：四川川商律师事务所  曾强

律师简介

曾强律师，中共党员，四川川商律师事务所副主任，有深厚的刑法学功底，负责刑事部门工作。曾在成都市某检察院工作，其工作经历让曾强律师对刑事法律业务有独到、富有成效的办案思路，处理案件的方法多种多样，善于从不同的角度分析具体案件，从而在犯罪构成要件及证据材料中找到案件突破口，进而取得理想的办案结果。深厚的刑事法律功底，优秀的职业素养，良好的办案结果，让曾强律师受到了当事人的广泛好评。